Oktober 31, 2016

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… in Got­tes Hand

An die­sen Aus­spruch erin­ner­te ich mich, als ich einen Fach­ar­ti­kel einer Fach­zeit­schrift zu aty­pi­schen Dienst­ver­hält­nis­sen las.

Beschäf­ti­gen Sie freie Dienst­neh­mer, dann wis­sen Sie und alle Prak­ti­ker, dass nahe­zu jede GPLA die­se Per­so­nen­grup­pe sofort als Prüf­the­ma auf­greift.

Aber nicht nur bei der GPLA droht Unge­mach, kommt es auch vor, dass Beschäf­tig­te selbst, die zunächst unbe­dingt „fle­xi­bel“ als freie Dienst­neh­mer arbei­ten woll­ten, dann am Ende der Zusam­men­ar­beit nun­mehr doch lie­ber ech­te Dienst­neh­mer sein wol­len um bspw die Abgel­tung von Urlaubs­ta­gen abcas­hen zu kön­nen (frei nach dem Film­ti­tel: „Der Feind im mei­nem Bett“).

Was tun? Vor­sorg­lich ‒ so lau­tet eine sinn­vol­le Emp­feh­lung ‒ soll­te der den frei­en Dienst­neh­mer beschäf­ti­gen­de Unter­neh­mer eine sal­va­to­ri­sche Klau­sel – so nen­nen die Juris­ten die­se Ver­ein­ba­rung – mit bspw fol­gen­dem Wort­laut in den frei­en Dienst­ver­trag auf­neh­men: „Bei­de Ver­trags­part­ner ver­ste­hen das Ver­trags­ver­hält­nis als frei­es Dienst­ver­hält­nis und das ver­ein­bar­te Hono­rar als Brut­to-Fix­be­trag. Die Höhe des Hono­rars wird von bei­den Ver­trags­part­nern als unter der Bedin­gung ver­ein­bart ange­se­hen, dass die ver­trags­ge­gen­ständ­li­che Leis­tung kei­ner­lei arbeits­recht­li­che Ver­pflich­tung und kei­ne Neben­ab­ga­ben (Sozi­al­ver­si­che­rung, Lohn­steu­er) verursacht.

Für den Fall, dass das Ver­trags­ver­hält­nis doch als ech­tes Arbeits­ver­hält­nis zu wer­ten ist und ent­spre­chen­de Ansprü­che gel­tend gemacht wer­den, gilt das kol­lek­tiv­ver­trag­li­che Ent­gelt als ver­ein­bart“.

Ich nen­ne die­se Klau­sel als Nicht-Jurist“: „Not­wehr­klau­sel“

Not­wehr­klau­sel des­halb, weil der Unter­neh­mer noch so inten­siv die Recht­spre­chung etc stu­die­ren kann, er wird NIE 100% beur­tei­len kön­nen, ob der freie Dienst­ver­trag vor Gericht
„hält“.

Damit kom­me ich zu dem am Beginn die­ses Bei­tra­ges ange­spro­che­nen Fachartikel.

Ein Rich­ter am Arbeits- und Sozi­al­ge­richt ver­tritt in die­sem Arti­kel die Ansicht, dass obi­ge Klau­sel sit­ten­wid­rig ist.

Sei­ne Argu­men­te sind:

  1. Die durch eine Umqua­li­fi­zie­rung von frei­en in ech­ten Dienst­neh­mer auf­tre­ten­den Mehr­kos­ten sind für den Rich­ter „ver­meid­ba­re Kal­ku­la­ti­ons­feh­ler“. Das Wort „ver­meid­bar“ ist beson­ders pikant, fast schon zynisch, wo selbst Rich­ter – wie ich noch zei­gen wer­de – ein Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis nicht rich­tig ein­ord­nen können.
  2. Wenn das Gericht einen frei­en Dienst­ver­trag als ech­ten Dienst­ver­trag quali?ziert, dann ist das nach Ansicht die­ses Rich­ters rechts­wid­rig unab­hän­gig davon, ob den Dienst­ge­ber an die­sem Ver­hal­ten ein Ver­schul­den trifft“. Folg­lich ist – so sei­ne Ansicht – eine auf ein rechts­wid­ri­ges Ver­hal­ten gerich­te­te sal­va­to­ri­sche Klau­sel
    sit­ten­wid­rig.

Ich hal­te fest: Es gibt recht­lich die Mög­lich­keit, jeman­den als frei­en Dienst­neh­mer zu beschäf­ti­gen ⇒ Aber die Rechts­la­ge ist der­art undurch­schau­bar, dass selbst Rich­ter – wie ich noch zei­gen wer­de – ein Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis nicht rich­tig ein­ord­nen kön­nen. ⇒ Die Tat­sa­che, dass die Gerichts­ent­schei­dung nicht vor­her­seh­bar ist, ist für den Rich­ter am Arbeits- und Sozi­al­ge­richt neben­säch­lich, denn schließ­lich hat der Unter­neh­mer das Unter­neh­mer­ri­si­ko ⇒ Für die­ses Risi­ko – auf­grund der wider­sprüch­li­chen Recht­spre­chung – vor­zu­sor­gen, ist aber sit­ten­wid­rig! ⇒ Aus mei­ner Sicht ziem­lich praxisfern!

Ich könn­te den Aus­füh­run­gen mE zustim­men, aber NUR dann, wenn kla­re „Regeln“ vor­lä­gen, wann freie und wann ech­te Dienst­ver­hält­nis­se vor­lie­gen. Ver­letzt der Dienst­ge­ber die­se Regeln und sichert sich zusätz­lich durch die sal­va­to­ri­sche Klau­sel, tei­le ich sei­ne Mei­nung; dies wäre sittenwidrig.

Nun sind wir beim Kernproblem

Es gibt KEI­NE kla­re Regeln, anhand der der Unter­neh­mer mit hoher Wahr­schein­lich­keit sein Risi­ko abschät­zen kann, ob die Beschäf­ti­gung als frei­er Dienst­neh­mer vor Gericht „hält“. Dass kla­re Regeln feh­len, zeigt, der Umstand, dass selbst Rich­ter unter­schied­lich urteilen.

Sprach­leh­rer

  • OGH 9 Ob A 10/99g vom 05.05.1999: frei­es Dienstverhältnis
  • OLG Wien 9 Ra 223/98z vom 23.09.1998: ech­te Dienstverhältnis

Rechts­be­ra­ter im Asylverfahren

  • OGH vom 24.6.2016, 9 ObA 40/16x: frei­es Dienstverhältnis
  • Vor­in­stanz: ech­tes Dienstverhältnis

Aero­bic-Trai­ne­rin

  • VwGH vom 29.6.2016, 2013/15/0281: ech­tes Dienstverhältnis
  • Vor­in­stanz: frei­es Dienstverhältnis

Sal­va­to­ri­sche Klau­seln sind nach Rechts­an­sicht des Arbeits- und Sozi­al­ge­rich­tes sit­ten­wid­rig ‒ eine juris­tisch mög­li­cher­wei­se nach­voll­zieh­ba­re Argu­men­ta­ti­on – das zu beur­tei­len, fehlt mir die Kompetenz.

Sie ist pra­xis­fern, ja ich wür­de sogar mei­nen, es ist zynisch, dem Unter­neh­mer auf sein Unter­neh­mer­ri­si­ko zu ver­wei­sen. Der Unter­neh­mer müs­se erken­nen, was die rich­ti­ge Beschäf­ti­gungs­form ist. In Wahr­heit aber begibt sich der Unter­neh­mer in Got­tes Hand, weil selbst die Recht­spre­chung immer wie­der ein und den­sel­ben (!) Sach­ver­halt, mal so und mal so beurteilt.

  • Mei­ne Emp­feh­lung zum Schluss:

    Ver­wen­den Sie die sal­va­to­ri­sche Klau­sel (=„Not­wehr­klau­sel“ wie ich Sie nen­ne) auch zur Vor­beu­gung für nicht vor­her­seh­ba­re Gerichtsurteile.

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