Häufige Krankenstände –> Kündigung: 7 Punkte beachten –> keine Sozialwidrigkeit

Abgeleitet aus einem aktuellen OGH-Urteil (27. 2. 2018, 9 ObA 137/17p; ARD 6598/7/2018) haben wir für Sie eine Praktiker-Checkliste erstellt.

Diese Praktiker-Checkliste zeigt auf, worauf Sie achten sollten, damit die Kündigung aufgrund häufiger Krankenstände (im obigen Streitfall: 112 bzw 122 Krankenstandstage im Kalenderjahr wegen Asthma und Armschmerzen) auch vor Gericht „hält“.

Praktiker-Checkliste: „Keine Sozialwidrigkeit bei Kündigung aufgrund häufiger Krankenstände ⇒ Auf diese 7 Punkte sollten Sie achten“.

Ist der Betrieb betriebsratspflichtig?

Sofern der Betrieb nicht betriebsratspflichtig ist, dh weniger als 5 Dienstnehmer hat, kann der Dienstnehmer die Kündigung nicht nach den Bestimmungen des Arbeitsverfassungsgesetzes anfechten.

Ist der Dienstnehmer länger als 6 Monate im Unternehmen?

Wenn nein, dann kann der Dienstnehmer die Kündigung nicht wegen Sozialwidrigkeit anfechten.

Ist der Dienstnehmer ein leitender Angestellter im Sinne des Arbeitsverfassungsgesetzes?

Wenn ja, dann kann der Dienstnehmer die Kündigung nicht wegen Sozialwidrigkeit anfechten.

Hat der Betriebsrat der Kündigung ausdrücklich zugestimmt?

Wenn ja, dann ist keine Kündigungsanfechtung wegen Sozialwidrigkeit möglich

Hat die Kündigung für den Dienstnehmer erhebliche soziale und wirtschaftliche Nachteile?

Beeinträchtigt die Kündigung wesentliche Interessen des Dienstnehmers? Wenn keine wesentliche Interessensbeeinträchtigung ð Kündigung ist sozial gerechtfertigt.

Die Antwort, ob die Kündigung wesentliche Interessen des Dienstnehmers beeinträchtigt, ergibt sich einzelfallbezogen aus der Gesamtsicht der folgenden Umstände:

Alter des Dienstnehmers
Dauer der Betriebszugehörigkeit
Verlust allfälliger dienstzeitabhängiger Ansprüche durch die Kündigung
Verlust allfälliger mit dem Dienstverhältnis verbundener Vorteile durch die Kündigung

Wie lange wird es voraussichtlich dauern, bis der Dienstnehmer einen neuen, einigermaßen gleichwertigen Arbeitsplatz finden wird?
Neuer Arbeitsplatz: Mit welchen voraussichtlichen Einkommenseinbußen muss der Dienstnehmer rechnen?
Beurteilung der gesamten wirtschaftlichen Verhältnisse des Dienstnehmers und seiner Familienangehörigen (zB sonstige Einkünfte? Ertragbringendes Vermögen vorhanden [Vermietung]? Schulden?, Unterhaltspflichten?)

Erstellen Sie eine Zukunftsprognose über
die weitere Arbeitsfähigkeit des Dienstnehmers

Entscheidend ist, dass ein verständiger und sorgfältiger Dienstgeber bei objektiver Betrachtung berechtigt davon ausgehen konnte, dass Krankenstände in erhöhtem Ausmaß mit hoher Wahrscheinlichkeit auch in Zukunft zu erwarten.
Eine ungünstige Prognose kann etwa aus der anhaltend steigenden Zahl der Krankheitstage bei regelmäßigen Krankenständen
abgeleitet werden
ACHTUNG: Allerdings ist auch zu berücksichtigen, dass in der
Vergangenheit aufgetretene Krankenstände hinsichtlich der künftigen Einsatzfähigkeit des Dienstnehmers dann nicht aussagekräftig sind, wenn die zugrunde liegende Krankheit überwunden ist (zB austherapiert, ausgeheilt, Krankheitsgrund operativ beseitigt etc).
Insoweit ist auch die Art der Erkrankung des Dienstnehmers und deren Ursache für die Zukunftsprognose von Bedeutung.

Sind Sie, als Dienstgeber, der sozialen Gestaltungspflicht nachgekommen?

Kann der Dienstnehmer auf einem anderen ‒ freien ‒ Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden, so ist ihm dieser Arbeitsplatz vor Ausspruch der Kündigung anzubieten. Unterlässt der Dienstgeber dieses Anbot, so ist die Kündigung sozial ungerechtfertigt.
Ältere und im Betrieb schon lang beschäftigte Personen haben Anspruch auf Schonung. Der Dienstgeber wird daher versuchen müssen, diese Dienstnehmer auf einem ihren geminderten Kräften
entsprechenden Arbeitsplatz zu verwenden. Das bedeutet, dass auch in solchen Fällen eine Weiterverwendungsmöglichkeit des betroffenen Arbeitnehmers auf den gesamten Betrieb hin überprüft werden muss.
ABER: Die soziale Gestaltungspflicht verpflichtet den Dienstgeber
nur insoweit, dem Dienstnehmer freie Arbeitsplätze anzubieten, als diese der bisherigen Berufspraxis des Dienstnehmers entsprechen.
Dabei muss dem Dienstnehmer eine – ihm zumutbare – Gelegenheit
zur Umschulung und Einarbeitung gegeben werden.

Lediglich dann, wenn es sich um eine ungewöhnliche Möglichkeit
der Weiterverwendung im Betrieb handelt, muss der Dienstnehmer
selbst initiativ werden und sich um diese Stellen bewerben. Verlust allfälliger mit dem Dienstverhältnis verbundener Vorteile durch die Kündigung

5 Tipps aus der Praxis für die Praxis:

1
Dokumentieren Sie alle diesbezüglichen Gestaltungsüberlegungen- und maßnahmen, denn der Dienstgeber hat vor Gericht eine Nachweispflicht, soziale Gestaltungsmaßnahmen überlegt und vorgeschlagen zu haben.
2
Dokumentieren Sie, dass es im gesamten Unternehmen für den zu kündigenden Dienstnehmer keinen Bedarf mehr gibt und dem Dienstgeber keine Maßnahme zumutbar ist, die eine Weiterbeschäftigung ermöglicht.
3
Ob die Möglichkeit besteht, denn Dienstnehmer auf keinem anderen Arbeitsplatz einsetzen zu können, darüber ist der Dienstgeber Behauptungs- und Beweislast.
4
ABER: Es besteht eine „Dienstnehmer-Mitwirkungspflicht!“ Gerade aufgrund krankheitsbedingter Ausfälle, die auf eine allgemeine Minderung des Gesundheitszustands zurückzuführen sind, ist der Dienstgeber auch auf eine gewisse Mitwirkung des Dienstnehmers angewiesen, da nur dieser die eigene Leistungsfähigkeit beurteilen kann.

Bei einer personenbezogenen Kündigung aufgrund erhöhter Krankenstände hat der Dienstgeber die Leistungsfähigkeit des Dienstnehmers nach Maßgabe der Angaben und Mitwirkung des Dienstnehmers zu beurteilen.
5
Bei der Interessensabwägung des Gerichtes, ob eine Dienstgeberkündigung aufgrund häufiger Krankenstände sozialwidrig ist oder nicht, prüft das Gericht auch, …

inwieweit die zahlreichen Krankenstände massiv das
Betriebsklima belasten und dadurch erheblicher Unmut unter den
Kollegen des Dienstnehmers entsteht;
ob die Krankenstände durch einen Betriebsunfall verursacht oder
betrieblich mitveranlasst sind (doch auch hier können lange
Krankenstände ein personenbezogener Kündigungsgrund sein).

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