Ein Dienst­neh­mer wur­de vom Arzt krank­ge­schrie­ben und zwar auf­grund einer Schlaf­stö­rung, einem reak­ti­ven Erschöp­fungs­zu­stand und Dys­thy­mie (= lang­an­hal­ten­de depres­si­ve Ver­stim­mung). Der Dienst­ge­ber erfuhr von Arbeits­kol­le­gen des kran­ken Dienst­neh­mers, dass die­ser wäh­rend sei­nes Kran­ken­stan­des an einem Hal­len­fuß­ball­tur­nier in Vöck­la­bruck teil­ge­nom­men hat. Der Dienst­ge­ber rief den kran­ken Dienst­neh­mer an, um die Sach­la­ge (Fuß­ball­spie­len im Kran­ken­stand????) abzu­klä­ren, erreich­te die­sen aber nicht.

Dar­auf­hin wur­de der Dienst­neh­mer ‒ da eine Ent­las­sung unver­züg­lich aus­zu­spre­chen ist ‒ vom Dienst­ge­ber entlassen.

Nun mel­de­te sich der Dienst­neh­mer beim Dienst­ge­ber und infor­mier­te die­sen, dass

1. die Teil­nah­me am Fuß­ball­tur­nier mit sei­nem Haus­arzt abge­stimmt war,
   
   
2. die­se Teil­nah­me vom Arzt als für die Gesund­heit för­der­lich beur­teilt wur­de und
   
   
3. hät­te der Haus­arzt ihm mit­ge­teilt, dass er an dem Tur­nier nicht teil­neh­men dür­fe, weil dies für sei­ne Krank­heit schäd­lich sei, hät­te er nicht gespielt.

Nach­dem der Dienst­ge­ber fürch­ten muss­te, dass mit die­sen Fest­stel­lun­gen die Berech­ti­gung, den Dienst­neh­mer zu ent­las­sen, sich auf­löst wie ein Schnee­mann in der Mit­tags­son­ne, ver­sucht er, dem Dienst­neh­mer ein Mit­ver­schul­den „umzu­hän­gen“ mit dem Argu­ment: 

Hät­te der Dienst­ge­ber gewusst, dass der Dienst­neh­mer die Teil­nah­me am Fuß­ball­tur­nier mit sei­nem Haus­arzt abge­stimmt hat­te, wäre die Ent­las­sung nicht aus­ge­spro­chen wor­den. Da der Dienst­neh­mer kei­ne Kon­takt­auf­nah­me mit dem Dienst­ge­ber zuge­las­sen hat, ist er an einer allen­falls unbe­rech­tig­ten Ent­las­sung mitschuld.

Auf­grund einer aku­ten Belas­tungs­re­ak­ti­on, aus­ge­löst durch den plötz­li­chen Tod ihrer Mut­ter, befand sich die Dienst­neh­me­rin (= Büro­an­ge­stell­te einer Fahr­schu­le) seit 16. 6. 2015 im Kran­ken­stand, den sie auch ord­nungs­ge­mäß meldete.

Die Aus­geh­zeit wur­de von 14 bis 16 Uhr fest­ge­legt, Bett­ru­he wur­de kei­ne ver­ord­net.

Die krank­ge­schrie­be­ne Dienst­neh­me­rin wur­de frist­los ent­las­sen, nach­dem sie am 1. 7. 2015 ‒ wäh­rend des Kran­ken­stan­des ‒ zufäl­lig von ihrem Dienst­ge­ber dabei gese­hen wur­de, wie sie um ca 11 Uhr ein Klei­der­mo­den­ge­schäft auf­sperr­te, das Licht ein­schal­te­te und mit einer Stan­ge die Jalou­sien herauszog.

Daher ist der Ent­las­sungs­grund der beharr­li­chen Pfli­licht­ver­let­zung (= der in die­sem Fall maß­geb­li­che Ent­las­sungs­grund für Arbei­ter) gemäß § 82 lit f 2. Fall GewO nicht erfüllt.

Eine beharr­li­che Pflicht­ver­let­zung setzt Ver­schul­den vor­aus, das im kon­kre­ten Fall nicht vorlag.

Im kon­kre­ten Fall bestand sei­tens des kran­ken Dienst­neh­mers aber kei­ne Dienst­ge­ber-Aufklä­rungspflicht, weil kei­ne der 3 zuvor genann­ten Fäl­le vor­ge­le­gen haben.

Dem Dienst­neh­mer war somit nicht bekannt ist, dass der Dienst­ge­ber von sei­nem objek­tiv den Anschein der Pflicht­wid­rig­keit erwe­cken­den Ver­hal­ten weiß oder erfah­ren wird, und des­halb bestand auch kei­ne Dienstgeber-Aufklärungspflicht.

Dar­aus folgt: Den Dienst­neh­mer traf kein Mit­ver­schul­den an sei­ner unge­recht­fer­tig­ten Entlassung.

Was der Dienst­ge­ber zum Zeit­punkt der Ent­las­sung nicht wuss­te, war:

Nach Ansicht des OLG Wien war – auf­grund der beson­de­ren Umstän­de – die Unzu­mut­bar­keit der Wei­ter­be­schäf­ti­gung nicht gege­ben ⇒ die Ent­las­sung war unbe­rech­tigt

1. Die Zeit, die die Dienst­neh­me­rin im Geschäft der ver­stor­be­nen Mut­ter in Anwe­sen­heit des Vaters ver­bracht hat, hat den gegen­ständ­li­chen Kran­ken­stand nicht verlängert.
2. Es konn­te auch nicht fest­ge­stellt wer­den, dass die Dienst­neh­me­rin ein Ver­hal­ten gesetzt hat, das geeig­net war, ihren Krank­heits­ver­lauf nega­tiv zu beein­flus­sen und/oder den Hei­lungs­ver­lauf zu gefährden.
3. Viel­mehr war anzu­neh­men, dass die Dienst­neh­me­rin, wenn sie zu Hau­se geblie­ben wäre und den Vater allein gelas­sen hät­te, mehr in Sor­ge gewe­sen wäre, sodass die­se wei­te­ren Stres­so­ren den Krank­heits­ver­lauf ver­schlech­tert hätten.

Nach Ansicht des OLG Wien war – auf­grund der beson­de­ren Umstän­de – die Unzu­mut­bar­keit der Wei­ter­be­schäf­ti­gung nicht gege­ben ⇒ die Ent­las­sung war unbe­rech­tigt

1. Ob die Weg­nah­me einer gebrauch­ten Fest­plat­te, die sich in der Fol­ge als funk­ti­ons­un­taug­lich her­aus­stell­te den Tat­be­stand des Dieb­stahls nach 127 StGB erfüllt, ist im vor­lie­gen­den Fall nicht ent­schei­dend.
2. Maß­geb­lich ist, dass der Dienst­neh­mer eine beson­de­re Ver­trau­ens­stel­lung inne­hat­te, die es ihm erlaub­te, sich mit­tels Gene­ral­schlüs­sels des Kun­den des Dienst­ge­bers außer­halb der Betriebs­zei­ten Zutritt zu sämt­li­chen Räum­lich­kei­ten des AKH-Wien und den dort vor­han­de­nen tech­ni­schen Gerä­ten zu verschaffen.
3. Die Inter­es­sen des Dienst­ge­bers sind erheb­lich gefähr­det. Nicht durch den (gerin­gen) Wert der Fest­plat­te, die er unbe­fugt sich aneig­ne­te, son­dern weil der Dienst­neh­mer mit sei­ner Tat die Geschäfts­be­zie­hung zum Kun­den aufs Spiel setz­te, indem er sei­ne beson­de­ren Ver­trau­ens­stel­lung aus­nütz­te und heim­lich eine im Eigen­tum des Kun­den ste­hen­de Sache entwendete.
4. Hin­zu kommt, dass es sich um einen Daten­trä­ger han­del­te, und jeder­mann klar sein muss, dass ein sol­cher schon aus daten­schutz­recht­li­chen Grün­den nicht in unbe­fug­te Hän­de gelan­gen darf.

Bei die­ser Sach­la­ge liegt der Ent­las­sungs­grund der Ver­trau­en­s­un­wür­dig­keit des § 27 Z 1 AngG vor.